Τρίτη, 12 Απριλίου 2011

Προϋποθέσεις άρσης απορρήτου των επικοινωνιών : σύγκρουση Εισαγγελέων ΑΠ και ΑΔΑΕ

Με το ζήτημα του απορρήτου των επικοινωνιών και των προϋποθέσεων άρσης αυτού έχουν ασχοληθεί στο πρόσφατο παρελθόν διά της αντιπαράθεσής τους σε νομικό επίπεδο, τόσο οι Εισαγγελείς του Αρείου Πάγου με σχετικές Γνωμοδοτήσεις τους (9/2009 και 12/2009), όσο και η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.) με την υπ' αριθμ. πρωτ. 1604 από 13.7.2009 επιστολή της προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου αλλά και την υπ' αριθμ. 2322/11.12.2006 (ΦΕΚ 1853 τ. Β' της 21.12.2006) Πράξη της. Στα πλαίσια της αντιπαράθεσης αυτής οι δύο πλευρές ασχολήθηκαν και με το ειδικότερο ζήτημα της προστασίας των πολιτών σε περίπτωση κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων. 

Το ζήτημα της άρσης του απορρήτου ανακινήθηκε από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, κ. Γεώργιο Σανιδά, με την υπ' αριθμ. 9/2009 Γνωμοδότησή του. Με αυτήν ο Εισαγγελέας του ΑΠ επιχείρησε να καλύψει την ελλιπή, είναι αλήθεια, νομική προστασία των πολιτών από υβριστικά, απειλητικά ή τηλεφωνήματα μέσω των οποίων πραγματοποιούνται απάτες κατά των πολιτών, διότι το υπάρχον νομοθετικό πλαίσιο (άρθρο 4 του ν. 2225/2994, όπως ισχύει) δεν προβλέπει δυνατότητα άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, παρά μόνο για κακουργήματα και άλλα ιδιαιτέρως σοβαρά αδικήματα, στα οποία δεν συμπεριλαμβάνονται αυτά της εξύβρισης, συκοφαντικής δυσφήμησης, απάτης με πλημμεληματική μορφή κλπ. Για το λόγο αυτό, μετά από εμπεριστατωμένη επιχειρηματολογία, ο Εισαγγελέας του ΑΠ στην ως άνω Γνωμοδότησή του κατέληξε στα κάτωθι συμπεράσματα :

"...1) Το απόρρητο των επικοινωνιών δεν καλύπτει: α) την επικοινωνία μέσω του διαδικτύου (Internet) και β) τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (ονοματεπώνυμα και λοιπά στοιχεία συνδρομητών, αριθμοί τηλεφώνων, χρόνος και τόπος κλήσεως, διάρκεια συνδιάλεξης κ.λπ.). 

2) Οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές αρχές, πολύ δε περισσότερο τα Δικαστικά Συμβούλια και τα Δικαστήρια, δικαιούνται να ζητούν από τους παρόχους των υπηρεσιών Επικοινωνίας, μέσω του διαδικτύου (Internet), τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξεως, την ημεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος, από τους λοιπούς δε παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας τα "εξωτερικά στοιχεία" της επικοινωνίας και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας Αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών. 

3) Η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών αλλά και οποιαδήποτε άλλη Ανεξάρτητη Αρχή ούτε νομιμοποιείται ούτε δικαιούται να ελέγξει με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, το εάν η περί άρσεως ή μη του απορρήτου απόφαση των οργάνων της Δικαιοσύνης είναι σύννομη ή όχι. Αυτό κρίνεται από τα ίδια τα όργανα της Δικαιοσύνης. Ούτε όμως περαιτέρω η ρηθείσα Αρχή μπορεί να ελέγξει τους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας για τη, σε κάθε περίπτωση, συμμόρφωση τους προς τις αποφάσεις των οργάνων της Δικαιοσύνης. Εάν πράξει τούτο ενεργεί καθ` υπέρβαση της δικαιοδοσίας της.".

Η Α.Δ.Α.Ε. από την πλευρά της απάντησε με την υπ' αριθμ. πρωτ. 1604 από 13.7.2009 επιστολή της προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, στην οποία επί της ουσίας διαφωνεί με την ως άνω εισαγγελική Γνωμοδότηση, αναγνωρίζει εμμέσως ότι  υπάρχει νομοθετικό κενό, η κάλυψη του οποίου ωστόσο εναπόκειται στην Πολιτεία και εν τέλει ζητά περαιτέρω διευκρινίσεις για το ίδιο ζήτημα της άρσης του απορρήτου. Εξάλλου, στην επιστολή της η Α.Δ.Α.Ε. αναφέρεται και στην υπ' αριθμ. 2322/11.12.2006 (ΦΕΚ 1853 τ. Β' της 21.12.2006) Πράξη της για το ζήτημα της αντιμετώπισης κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων.

Η απάντηση από την πλευρά του νέου τότε Εισαγγελέα ΑΠ, κ. Ιωάννη Τέντε, ήλθε με την υπ' αριθμ. 12/2009 Γνωμοδότησή του, με την οποία παγιώνεται η θέση της Εισαγγελίας του ΑΠ στο συγκεκριμένο ζήτημα. Ειδικότερα στην εν λόγω τελευταία επί του θέματος Γνωμοδότηση αναφέρονται τα εξής ενδιαφέροντα :

"...Οι περιπτώσεις που ενδιαφέρουν στο προκείμενο, ήτοι οι περιπτώσεις στις οποίες οι ανακριτικές αρχές για την εντόπιση του δράστη εξυβριστικών, συκοφαντικών, απειλητικών, εκβιαστικών τηλεφωνικών κλήσεων ή μηνυμάτων, κατά την διενέργεια προκαταρκτικής εξετάσεως, προανακρίσεως ή κυρίας ανακρίσεως, κατόπιν εγκλήσεως κατά κανόνα του παθόντος, δέκτη των εν λόγω κλήσεων κλπ., ζητούν την ανακοίνωση εκ μέρους των παρόχων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στοιχείων σχετικών με την ταυτότητα ή τη θέση της συνδέσεως ή του χρήστη, εκφεύγουν του προστατευτικού πεδίου της διατάξεως του άρθρου 19 § 1 του Συντάγματος. Στις προαναφερόμενες περιπτώσεις δεν πρόκειται για επικοινωνία ή ανταπόκριση κατά την έννοια της συνταγματικής διατάξεως. Οι επαφές αυτές ως, εκ του σκοπού και του περιεχομένου τους, το οποίο είναι ευθέως εγκληματικό (Καρράς, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο αριθ. 705), αφενός δεν συνιστούν "ανταλλαγή απόψεων, διανοημάτων κλπ." και αφετέρου δεν γίνονται στο πλαίσιο σχέσεως οικειότητας και εμπιστευτικότητας (Χρυσογόνος, ανωτ. σελ. 260, Τσακυράκης, ανωτ. σελ. 997, 998). Επομένως, δεν συντρέχει ο δικαιολογητικός λόγος προστασίας του απορρήτου, δηλαδή η διαφύλαξη του προσώπου από τον κίνδυνο παραβιάσεως της εν ευρεία έννοια προσωπικής ελευθερίας του και της παγιδεύσεώς του με την έκθεσή του σε κάθε είδους συνέπειες από τυχόν υπερβολικές και αστόχαστες εκφράσεις κατά την ιδιωτική και εμπιστευτική επικοινωνία του, και, κατ` ακολουθίαν, η επικοινωνία αυτού του είδους δεν προστατεύεται ως τοιαύτη από το Σύνταγμα και, συνακολούθως, από τη διάταξη του άρθρου 4 § 1 του Ν. 3471/2006. 

Συνεπώς προς τα ανωτέρω, οι ανακριτικές αρχές, ανταποκρινόμενες στο προστατευτικό καθήκον του Κράτους, εκδηλούμενο ως θετική υποχρέωση αυτού προς διασφάλιση της ανεμπόδιστης και αποτελεσματικής ασκήσεως των δικαιωμάτων του ατόμου, κατ` άρθρο 25§1 του Συντάγματος, και ενεργούσες σύμφωνα με τη συνταγματική επιταγή για παροχή έννομης προστασίας (άρθρο 20 του Συντάγματος) και τιμωρήσεως των εγκλημάτων (άρθρα 96§1 και 87§1 του Συντάγματος) μπορούν, στα πλαίσια του δικαιώματός τους να συγκεντρώνουν τα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία για τη βεβαίωση του εγκλήματος (άρθρα 251, 239 §§ 1-2 και 248 ΚΠΔ), να ζητούν τα προαναφερόμενα στοιχεία, χωρίς την προηγούμενη τήρηση της διαδικασίας άρσεως του απορρήτου του εκτελεστικού της διατάξεως του άρθρ. 19 § 1 εδ. β΄ του Συντάγματος Ν. 2225/1994, αφού, όπως ελέχθη, δεν πρόκειται για απόρρητο. 

 Είναι αυτονόητο, ότι πρέπει να διενεργείται κυρία ανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση ή προανάκριση μετά από παραγγελία εισαγγελέα καθώς και ότι ο τακτικός ανακριτής ή ο παραγγέλλων εισαγγελέας, σύμφωνα με βασική αρχή ισχύουσα επί των ανακρίσεων, θα ζητήσει τα στοιχεία για τα οποία γίνεται λόγος αφού, μετά τήρηση των αρχών της αναλογικότητας, κρίνει ότι, βάσει των στοιχείων που μέχρι τη στιγμή εκείνη διαθέτει, είναι δυνατόν να υποτεθεί ευλόγως ότι μόνο με αυτό το μέσο θα γίνει δυνατή η βεβαίωση του εγκλήματος και η ανακάλυψη του δράστη (Καρράς, ανωτ., αριθ. 44). ...".

Δυστυχώς, ακόμη και σήμερα υπάρχουν πρακτικά προβλήματα, καθώς υπάρχει σύγχυση και στις εταιρίες τηλεπικοινωνιών για τον ενδεδειγμένο τρόπο αντιμετώπισης της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. 

Η αντιπαράθεση αυτή σε νομικό επίπεδο έφερε στο προσκήνιο με εμφατικό τρόπο τις δυσκολίες στην στάθμιση των αγαθών του απορρήτου της επικοινωνίας (άρθρο 19 του Συντάγματος) σε σχέση με αυτό της δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 του Συντάγματος). Άποψή μας είναι ότι το υπάρχον νομοθετικό πλαίσιο άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών δεν διασφαλίζει επαρκή προστασία των πολιτών σε πολλές περιπτώσεις αδικημάτων που τελούνται εις βάρος τους και για το λόγο αυτό είναι επιτακτική ανάγκη να δοθεί μία λύση, η οποία είτε θα έχει νομοθετική μορφή είτε νομολογιακή.